O concurso público é a principal forma de ingresso no serviço público, garantindo igualdade de oportunidades e observância aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Entretanto, ainda são frequentes situações em que a Administração Pública deixa de nomear candidatos aprovados e, paralelamente, realiza contratações temporárias para exercer exatamente as mesmas funções.
Essa prática, quando utilizada para suprir necessidades permanentes do serviço público, pode caracterizar a chamada preterição, fazendo surgir ao candidato aprovado o direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento consolidado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e pelo Supremo Tribunal Federal.
O entendimento consolidado do TJRS
As Turmas Recursais da Fazenda Pública Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul uniformizaram essa matéria no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 71008814360.
Na oportunidade, ficou estabelecido que a existência de contratos temporários, que não possuam natureza verdadeiramente emergencial, destinados ao exercício da mesma função para a qual houve concurso público, caracteriza a preterição do candidato aprovado quando tais contratações atendem a uma necessidade permanente da Administração Pública.
Além disso, o entendimento estabelece que, se a soma das nomeações realizadas e dos contratos temporários alcança a classificação do candidato aprovado, nasce o direito subjetivo à sua nomeação.
Em outras palavras, a Administração Pública não pode utilizar sucessivos contratos temporários para suprir uma demanda permanente enquanto deixa de convocar candidatos regularmente aprovados em concurso válido.
A necessidade permanente do serviço é um elemento decisivo
Um dos aspectos mais relevantes analisados pelo Poder Judiciário é a demonstração de que a necessidade da Administração Pública não possui caráter excepcional ou emergencial.
Em diversas situações, a própria Administração reconhece oficialmente a insuficiência de servidores por meio de projetos de lei, estudos técnicos, justificativas administrativas ou documentos internos, admitindo a necessidade contínua de profissionais para manter a prestação dos serviços públicos.
Quando essa necessidade permanente é demonstrada e, mesmo assim, opta-se pela contratação temporária em vez da nomeação dos candidatos aprovados, há fortes indícios de preterição.
Nesses casos, a contratação temporária deixa de representar uma exceção constitucional e passa a funcionar como substituição indevida do provimento efetivo do cargo.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal também consolidou importante entendimento sobre o tema.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, a Corte reconheceu que, embora candidatos aprovados fora do número de vagas normalmente possuam apenas expectativa de direito, existem hipóteses excepcionais em que surge o direito subjetivo à nomeação.
Entre essas hipóteses estão situações em que a Administração Pública demonstra, de maneira inequívoca, a necessidade de preenchimento do cargo, mas deixa de nomear os candidatos aprovados, optando por soluções precárias de contratação.
Segundo o STF, quando há comportamento administrativo que evidencia a existência da vaga e da necessidade permanente do serviço, a discricionariedade administrativa praticamente desaparece, impondo-se o dever de nomeação.
Contratação temporária não pode ser utilizada como regra
A Constituição Federal admite a contratação temporária apenas em situações excepcionais de interesse público.
Não é compatível com o texto constitucional utilizar contratos temporários para atender atividades permanentes da Administração Pública, especialmente quando existe concurso público válido e candidatos aptos à nomeação.
Além da violação ao princípio do concurso público, essa prática pode gerar prejuízos ao próprio trabalhador contratado temporariamente, que normalmente não possui as mesmas garantias, estabilidade e vantagens asseguradas aos servidores efetivos, como férias, décimo terceiro salário, adicionais específicos da carreira, licenças e demais direitos previstos na legislação.
Quando pode existir o direito à nomeação?
Cada caso deve ser analisado individualmente, mas alguns elementos costumam demonstrar a existência da preterição:
- existência de concurso público vigente;
- candidato aprovado dentro da classificação alcançada pelas contratações realizadas;
- contratos temporários para o mesmo cargo ou função;
- ausência de situação verdadeiramente emergencial;
- demonstração documental da necessidade permanente do serviço;
- existência de vagas efetivas e disponibilidade para seu preenchimento.
Quando esses requisitos estão presentes, o Poder Judiciário tem reconhecido, em diversas situações, que a Administração Pública não pode substituir a nomeação por contratações precárias.
Conclusão
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Supremo Tribunal Federal reforça que o concurso público não pode ser esvaziado por contratações temporárias destinadas a atender necessidades permanentes da Administração Pública.
Sempre que ficar demonstrado que a Administração optou por contratar temporariamente profissionais para exercer funções permanentes, deixando de nomear candidatos aprovados durante a validade do certame, poderá estar configurada a preterição, fazendo surgir o direito subjetivo à nomeação.
Por isso, candidatos aprovados que se encontrem nessa situação devem buscar orientação jurídica especializada para verificar se o seu caso se enquadra nas hipóteses já reconhecidas pelos Tribunais, permitindo a adoção das medidas judiciais cabíveis para assegurar o cumprimento da Constituição Federal e o respeito ao princípio do concurso público.
